Resulta ser una práctica común en la contratación la exigencia de pólizas que garanticen propuestas económicas, el cumplimiento de un contrato o las prestaciones laborales que el contratista deba pagar de sus empleados.
Dichas pólizas de seriedad, calidad, cumplimiento, entre otras, son las que “blindarán” al contratante en el evento de un incumplimiento, no obstante su extendido uso, las mismas deben ser sólo una parte del andamiaje que se estructura para el blindaje del proyecto que se contrata, habida cuenta que de no ser así, una póliza podría resultar más que insuficiente para reparar el daño causado.
No existe norma alguna que obligue a asegurar el 100% de un contrato, lo usual en Colombia así como en muchos países alrededor del globo es que se asegure sólo el 10%, cubrimiento el cuál en muchas compañías y entidades resulta accesoria a todas las precauciones y medidas que se han tomado y diseñado frente a un eventual incumplimiento.
Pero es en este punto donde surge el gran interrogante, ¿Es suficiente esta protección?, una pregunta válida tanto para las empresas y entidades que como en el ejemplo del párrafo anterior han tomado todas las precauciones para evitar llegar a ejecutar las garantías, así como para aquellas donde toda su mitigación de riesgos y blindaje de sus proyectos reposa sobre dichas pólizas, con la justa salvedad que los que han mitigado debidamente los riesgos tienen menos probabilidades de tener que afrontar el escenario de sólo disponer de la póliza como garantía.
Frente a los segundos, que valga decir no son pocos y que incluso podrían ser mayoría, todo su riesgo ha sido al menos conceptualmente mitigado a través de una póliza, que trae una tranquilidad subjetiva a quién contrata pero que no es suficiente en el evento que sea la única contingencia frente un incumplimiento de la oferta o de la ejecución.
En este tipo de eventos deberá preguntarse el contratante, ¿es suficiente el 10% de la póliza de seriedad de la oferta para repetir el proceso licitatorio?, la respuesta es depende, depende de la cuantía, de si la partida presupuestal no se ha vencido, de si el tiempo es suficiente, de muchos factores, los cuáles para el caso de la seriedad de la oferta pueden ser manejables en la mayoría de los eventos, pero cuando hablamos de pólizas de cumplimiento podría aventurarme a afirmar que no existe contrato que pueda ejecutarse en su totalidad con tan sólo el 10% del presupuesto, en un contrato de $150 millones o de $1500 millones, donde se ha incumplido salvo que falte una porción muy pequeña por ejecutar, jamás podré asegurar que lo terminaré con $15 millones o $150 millones respectivamente, lo cual deriva en la conclusión de no ser suficiente el aseguramiento de un contrato con sólo la póliza.
Con lo anterior no quiero decir que una póliza o garantía resulte insuficiente, todo lo contrario, resulta necesaria dentro de un andamiaje de mitigación de riesgos donde ésta sea una herramienta adicional para la satisfacción de las obligaciones del contrato, e incluso algo accesorio donde con creatividad contratantes y contratistas puedan proponer y acordar garantías como fiducias, dinerarias, entre otras que eventualmente pueden ser más fáciles de obtener, a menor costo y con mayor facilidad de ejecución, siendo un aditivo ideal a las pólizas pero sobre todo a la debida diligencia en la contratación, que va desde un buen diseño de pliegos, contrato, revisión de garantías, condiciones del oferente, capacidad real de ejecución y muchos otros puntos que puedan mitigar ostensiblemente el riesgo de la ejecución de un contrato.
Otros afirmarán frente a lo aquí expuesto que si la póliza no me cubre el perjuicio causado, puedo demandar al contratista para que a su costa se cumpla el contrato, lo cual es completamente cierto, pero desde el rol y experiencia de nuestra firma en contratos de gran envergadura, no hay mejor solución a los problemas que prevenirlos a toda costa a través de mecanismos sencillos como un excelente contrato, seguimiento y otros que ya he nombrado, no obstante para quiénes con toda razón insisten en que el contratista deberá sufragar cualquier daño que exceda el valor del amparo asegurado, debo recordarles que como gestor de proyectos y asesor legal de AZC, un litigio sólo es bueno para nosotros los abogados, demorará al menos 6 o 8 años en los cuáles el contratante no tendrá la solvencia que ha perdido por el incumplimiento del contratista, pero tampoco tendrá la obra o servicio que contrató, es una doble afectación que en ocasiones puede ser incluso de muerte para quién contrata, toda vez que sacrifica su capital de trabajo e incluso capital de terceros que genera intereses en una inversión que no retornará hasta el final del proceso judicial, y eso en el evento que el contratista no se hubiese quebrado o se declarado en banca rota, en donde puede que incluso no recupere dinero alguno producto del incumplimiento, de allí el llamado a los contratantes a estructurar procesos de mitigación de riesgos que no dependan de un solo factor como la póliza, o la demanda de incumplimiento, o la experiencia, sino una mezcla dosificada de todos los factores que pueden influir en la contratación.
Por todo lo anterior, se recomienda siempre ante toda contratación no limitar únicamente las contingencias a las pólizas, máxime cuando estas aseguran una porción que por sí misma no puede garantizar la satisfacción del contrato; por lo cual para una debida gestión en la contratación es de gran valor e importancia tener un adecuado andamiaje jurídico y técnico, que permita conocer que capacidad real económica y de ejecución debe tener el contratista, así como que experiencia es idónea y cuál inocua, para que con toda esta información se logre estructurar un pliego adecuado que dé cuenta de las características del candidato ideal, cuya probabilidad de incumplimiento es baja, que puede ser respaldado por una póliza y además con un patrimonio empresarial.
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