En múltiples ocasiones la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia ha manifestado que la compartibilidad pensional aplicable a la pensión de jubilación extralegal, tiene su principal cimiento en la causación de la pensión de vejez a cargo del ISS, hoy COLPENSIONES, generándose de esta manera en cabeza del empleador, solo la obligación de sufragar el mayor valor que resultare de la diferencia entre la pensión de vejez y la pensión de jubilación extralegal.
Conforme al acuerdo 029 de 1985 (Refrendado por acuerdo 049 de 1990), la pensión de jubilación extralegal causada a partir del diecisiete (17) de octubre de 1985, es por regla general compartible siempre que se haya cotizado a los seguros de vejez, muerte e invalidez y que el cuerpo legal fuente del derecho pensional no disponga la compatibilidad o pago simultaneo de la pensión de jubilación extralegal y la pensión de vejez.
El reconocimiento y pago de la pensión de vejez, por parte de la entidad encargada de dicho acto suele tardar un lapso de tiempo considerable desde que se realiza la solicitud hasta la emisión del pronunciamiento y reconocimiento del derecho prestacional. Frente a este hecho y considerando como premisa, que durante el término transcurrido entre la causación del derecho a la pensión de vejez y su efectivo reconocimiento el empleador siguió cancelando de manera oportuna y completa la pensión de jubilación extralegal, es válido preguntarse, ¿a quien le corresponde el retroactivo pensional cuando se reconozca el derecho?.
Ante el cuestionamiento planteado en el párrafo anterior, se debe poner de presente que, una vez causado el derecho, desaparece el deber del empleador de continuar con el pago total de la jubilación extralegal llamada a ser compartida, habida cuenta que con la asunción del riesgo de vejez, se presenta la subrogación o sustitución de Colpensiones (antes ISS) en calidad de entidad encargada de sufragar las mesadas pensionales. En consecuencia, cuando el empleador o empresa jubilante continúa con el pago de la jubilación aun habiéndose causado la pensión de vejez, este acto lo hace sin estar obligado a ello y con el único fin de no causar un perjuicio derivado de la cesación del pago de la referida prestación, razón por la cual es válido concluir, que en el evento en que se realice el reconocimiento y pago efectivo de la pensión de vejez, el respectivo retroactivo pensional será del empleador, asistiéndole a éste el derecho a que le sean reintegrados a su patrimonio los pagos ejecutados sin haber estado obligado a hacerlo.
Así lo ha reconocido la Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Laboral, mediante Sentencia SL 6373-2015 de veinte (20) de mayo de 2015, providencia en la que se reitera la línea jurisprudencial construida desde el año 2006, haciendo especial énfasis en la Sentencias 45598 de trece (13) de febrero de 2013, 34249 de diecinueve (19) de mayo de 2009, 31891 de veintiuno (21) de noviembre de 2007 y 27311 de quince (15) de junio de 2006. Así, la corporación en referencia, se ha permitido exponer en cada una de las providencias en cita, el siguiente postulado: “[…] las sumas que el empleador cancela con posterioridad al momento en que comienza a operar el fenómeno de la compartibilidad, entre la pensión de jubilación que éste venía sufragando y la de vejez que reconozca el Instituto de Seguros Sociales, son las que en rigor debe cubrir la entidad de seguridad que asume el riesgo, debiendo volver lo pagado al patrimonio de la empresa una vez se formalice la subrogación. […] Por consiguiente, como bien lo concluyó el ad quem, esos dineros del retroactivo cuando se está en presencia de pensiones compartibles y el empleador mantiene la cancelación de las mesadas no pertenecen propiamente al afiliado, siendo razonable que se disponga el giro de este concepto a quien lo cubrió periódicamente sin estar obligado a ello […]”
Para finalizar, resulta oportuno indicar que no debe confundirse el derecho al reconocimiento y pago de mesadas pensionales retroactivas con el derecho a la pensión de vejez, toda vez que este último derecho le asiste de manera exclusiva al asegurado que ha cumplido con los requisitos legales para hacerse de la prestación, mientras el primero versa sobre las mesadas pensionales, que para el caso en estudio se reconocerán a favor del empleador o la empresa jubilante.
