Eficacia de las normas de protección de la libre competencia en Colombia: revisión del caso claro

Eficacia de las normas de protección de la libre competencia en Colombia: revisión del caso claro

La libertad de empresa es una prerrogativa que tienen los empresarios para crear sin ningún impedimento de orden legal, sin perjuicio de los requisitos para cada actividad comercial. En ese sentido, el derecho comercial le ha dado una importancia fundamental a este concepto en la medida que es necesario que el Estado garantice el derecho libre de crear empresa. En la Constitución Política, la libertad de empresa se encuentra contemplada en el artículo 333 de la Constitución Política y le impone al Estado la obligación de protegerlo.

Para la construcción del modelo económico en Colombia ha sido necesario a través de los años que se constituyan los comerciantes en empresas organizadas con el fin de estimular el crecimiento económico del país. En ese sentido, el Decreto 2153 de 1992, en el artículo 45, numeral 5 ha definido la posición dominante como “la posibilidad de determinar, directa o indirectamente, las condiciones de un mercado”. La Superintendencia de Industria y Comercio (entiéndase SIC), ha sido la entidad que vigila los derechos de los empresarios y de los consumidores. De esta manera, se ha pronunciado en múltiples ocasiones respecto de las prácticas restrictivas de la libre competencia, en uso de sus atribuciones jurisdiccionales.

En la práctica, el caso más sonado de este tipo de violaciones ha sido en el sector de telecomunicaciones en la que en la Resolución 53403 de 2013 confirmada por la Resolución 66934 de 2013 proferidas por la SIC se sancionó a Comunicación Celular S.A. (Comcel), al poner en riesgo la libertad de empresa y la sana competencia en el sector de las telecomunicaciones, al impedir la portabilidad numérica a otros operadores.

En dicho acto administrativo se considera las barreras de entrada al mercado con la no entrega del número de identificación personal (NIP) para el traslado de usuarios de Comcel a otros operadores, retrasando y dificultando el proceso o bien, para que el cliente desistiera del trámite. Sumado a eso, inventaron requisitos no contemplados por la Comisión de Regulación de Comunicaciones (CRC) para la apertura de bandas; y para completar, por medios de campañas, abordaban usuarios entregando SIM CARD de Comcel de manera gratuita, cuando lo que estaban realizando era procesos de portabilidad numérica, sin consultarle al consumidor.

Por estas conductas, la SIC actualizó su jurisprudencia, dando aplicación a Ley 1340 de 2009, en armonía con el Decreto 2153 de 1992 y la Ley 155 de 1959, planteando que existe violación al régimen de la libre competencia y particularmente, violación por abuso de la posición dominante y, por consiguiente, fue sancionada y multada.

En el análisis jurídico, la SIC, investigó a Comcel por violar el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 y el numeral 6 del artículo 50 del Decreto 2153 de 1992, por colocar barreras en el mercado de manera sistemática, para que los usuarios y los demás operadores de telefonía móvil celular, tuvieran dificultades a la hora de realizar el proceso de portabilidad numérica. Además, que, sin consentimiento del consumidor, fueron engañados creyendo que obtenían una tarjeta SIM nueva, promocionada por Claro, cuando lo que hacía la Compañía era realizar el proceso de portabilidad numérica, para que, entre otras cosas, aumentaran las cifras de portabilidad de usuarios hacia Claro, en las estadísticas de la Comisión de Regulación de Comunicaciones.

En ese sentido, el actuar de Claro es representativo, porque para un estado social de derecho, cuando se predica que existe la libertad de empresa, no solo basta que se existan normas que permitan el desarrollo, sino que en la práctica de verdad se pueda acceder al mercado y el colocar barreras o utilizar otros medios para impedir el cambio de operador viola las normas de la libre competencia. De allí que las conductas desplegadas por Claro, de las cuales fueron objeto de la sanción impuesta por la SIC, constituyen afectación a la libertad de empresa. La afectación no solo debe verse entonces desde el punto de vista sancionatorio, sino desde el punto de vista de las garantías. Esa última parte, es la que marcaría el elemento diferenciador, para que conductas como la de Claro, no sean la que cambien el paradigma, cuando el daño está ya causado al resto de los actores del mercado.

Lo anterior implica que las normas que aplica la SIC han sido eficientes si se evalúan a nivel sancionatorio; sin embargo, a nivel preventivo la normativa se queda corta para que, a través del derecho preventivo- consultivo, los abogados puedan ejercer las acciones de protección, dado que, si el daño no ocurre, luego entonces no hay lugar a protección. Desde esa perspectiva, es sugerible una complementación con programas pedagógicos a través de las Cámaras de Comercio del país.


Autora: Luis F. Gomez Morales – Abogado Consultor AZC

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