Nuestra misión es dejar establecida la diferencia entre las cláusulas abusivas y el ejercicio abusivo de un derecho, aunque las dos figuras se estudian bajo la teoría de la abusividad del derecho, no significan lo mismo, y suponen sanciones diferentes.
Las cláusulas abusivas están definidas en el Estatuto del Consumidor, norma que nos indica que estas son un desequilibrio injustificado de la relación contractual -se busca es un equilibrio contractual entre las partes que lo celebran- brindando una protección, o seguridad al contratante que ostente la posición del más débil.
El Estatuto del Consumidor(ley 1480 de 2011) en su artículo 42 establece la definición de las cláusulas abusivas “Son cláusulas abusivas aquellas que producen un desequilibrio injustificado en perjuicio del consumidor y las que, en las mismas condiciones, afecten el tiempo, modo o lugar en que el consumidor puede ejercer sus derechos”[1]afectando al no profesional o consumidor… y respecto del abuso del derecho debemos esclarecer que los derechos no son ilimitados o absolutos, estos tienen límites, ya que sin ese límite no habría un orden social, ni económico, nuestro ordenamiento define al ejercicio abusivo de un derecho como “una desviación o distorsión del espíritu de los derechos, sea porque se ejercen con la fría intención de causar daño, porque no existe un interés actual y propio… o Cuando se ejerce de una manera mal dirigida, es decir, distinta de su propia y natural destinación o por fuera de sus límites adecuados”[2], este último está ligado al abuso de posición dominante, y ambos a la buena fe.
Las cláusulas abusivas se les puede aplicar dos figuras jurídicas que al final desembocan en una sanción para quienes ostentan posición dominante, o quienes establecen cláusulas abusivas en los contratos que generalmente son de adhesión.
La figura de ineficacia de pleno derecho –el negocio jurídico no tiene efectos y no requiere declaración judicial- las cláusulas que recaen en esta sanción es como si no estuvieran escritas, y son descritas en el artículo 43 del Estatuto del consumidor, o la anulabilidad –el elemento del consentimiento o de capacidad de la relación contractual está afectado- aunque se establezcan cláusulas abusivas, no significa que no exista el contrato y que las obligaciones terminaron, por el contrario, la relación contractual subsiste y no deja de existir, es nula la cláusula abusiva -siempre que esto sea posible-.
Las cláusulas abusivas tienen determinadas características como son: ser estipulaciones predispuestas o negociadas, producir un desequilibrio injustificado en los derechos y obligaciones del contrato, y suponer una valoración según las circunstancias de las condiciones particulares del negocio jurídico[3]
La Corte Suprema de Justicia de Colombia, en sentencia de la sala de casación civil del 7 de marzo de 1944, presenta el abuso del derecho cuando este se “ejerce con la única intención de causar un daño o sin motivo legítimo, esto es, correctamente en el sentido de la legalidad, pero injustamente; lo que sucede en los actos propiamente abusivos, cuando se ejerce de una manera mal dirigida, es decir, distinta de su propia y natural destinación o por fuera de sus límites adecuados”[4]
Existen varios ejemplos de procesos de investigación abiertos por la Superintendencia de Industria y Comercia –SIC- en los distintos sectores de la economía colombiana, como:
En el sector hotelero, la SIC ha abierto procesos de investigación a causa de cláusulas abusivas de los contratos que tienen los Hoteles para sus usuarios como el cambio de habitación reservada por el huésped por parte del hotel sin que se le impliquen para el hotel[P1] , o eximirse de responsabilidad de cualquier accidente en los contratos de transporte, ni siquiera por negligencia[5].
En el sector financiero, las cláusulas abusivas varían en ciertos aspectos, pero cumpliendo las características de estas, como ejemplo está la cláusula donde la entidad se atribuye el derecho de retirar el saldo de la cuota de un crédito de manera anticipada –sin que esté vencido el plazo de pago para la cuota-, o las que limitan el pago anticipado sin que se respeten las decisiones de los usuarios sobre es el destino del dinero que podría ser a intereses o a capital y si es a este último podría disminuir el valor de la cuota del crédito[6] donde podemos notar que en las cláusulas hay un desequilibrio pero ya es injustificado pues el consumidor se ve perjudicado afectando el tiempo de la obligación por arbitrariedad de la entidad.
Por lo anterior se puede concluir que el abuso del derecho implica un uso anormal del derecho donde tiene como efecto la adjudicación de responsabilidad[7], requiere de una declaración judicial, debe probarse el ejercicio abusivo. Y las cláusulas abusivas puede que no lleguen a usarse y ser ineficaz de pleno derecho, sin necesidad que un juez declare dicha ineficacia, o que el juez declare la anulabilidad de la cláusula si hubo vicios en el consentimiento, que sería una nulidad relativa o puede que se declare la nulidad absoluta por violación al principio constitucional de la buena fe -esto cuando se utiliza como corrector el principio de buena fe, en contratos estándar o de adhesión- donde se declarará la responsabilidad civil contractual o precontractual.
